Insolvencia punible y alzamiento de bienes: qué es y cuándo deja de ser una operación legítima

En el Derecho penal español, la diferencia entre insolvencia punible y alzamiento de bienes está en el punto de partida y en la conducta. El alzamiento de bienes (art. 257 del Código Penal) castiga al deudor que se desprende de su patrimonio para que sus acreedores no cobren, esté o no en crisis. La insolvencia punible (art. 259 del Código Penal) exige una insolvencia actual o inminente, o provocarla, y castiga también la gestión gravemente negligente.

Los dos delitos se confunden con facilidad porque comparten escenario: una empresa con deudas, unos acreedores que no cobran y un administrador que tomó decisiones sobre el patrimonio. No es raro que se planteen juntos, y la misma operación puede aparecer calificada de las dos formas en una misma querella.

Pero no son intercambiables. Cambian los requisitos, cambia quién puede ser perseguido y cuándo, y cambia algo decisivo para un directivo: la insolvencia punible admite la comisión por imprudencia. Una mala gestión grave, sin ninguna intención de perjudicar a nadie, puede bastar. Por eso, cuando una sociedad entra en crisis, la defensa penal por insolvencias punibles empieza mucho antes de la primera citación: en cómo se toman y se documentan las decisiones de los meses previos.

La diferencia en una tabla

	Alzamiento de bienes	Insolvencia punible
Artículo	257 CP (capítulo VII, Frustración de la ejecución)	259 CP (capítulo VII bis, De las insolvencias punibles)
Situación del deudor	Basta una deuda anterior; no hace falta estar en crisis	Insolvencia actual o inminente, o causarla con alguna de las conductas del artículo
Conducta	Alzarse con los bienes o realizar actos que frustren un embargo o ejecución, iniciada o previsible	Catálogo de nueve conductas: ocultar bienes, disposiciones desproporcionadas, créditos ficticios, irregularidades contables, infracción grave del deber de diligencia…
Intención	Solo dolosa, con la finalidad de perjudicar al acreedor	Dolosa o imprudente (art. 259.3 CP)
Perjudicado típico	Uno o varios acreedores concretos	Los acreedores en su conjunto
Requisito para perseguir	Ninguno específico; se persigue aunque después haya concurso (art. 257.5 CP)	Que el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso (art. 259.4 CP)
Pena básica	Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses	Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses
Responsabilidad de la sociedad	Sí (art. 258 ter CP)	Sí (art. 261 bis CP)

Qué es la insolvencia punible

En España, la insolvencia punible es el delito que comete el deudor que, estando en situación de insolvencia actual o inminente, realiza alguna de las conductas que enumera el artículo 259.1 del Código Penal, o el que provoca esa insolvencia mediante ellas (art. 259.2 CP). Es un delito ligado a la crisis de la empresa: sin insolvencia, presente, inminente o causada, no hay tipo. Su regulación actual procede de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015, que la separó del alzamiento de bienes en un capítulo propio.

Para saber cuándo existe esa situación, el Código Penal remite en la práctica a los conceptos concursales. El artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal define la insolvencia actual como la del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y la inminente como la del que prevé que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplirlas de forma regular y puntual.

Las conductas del artículo 259.1 CP se agrupan en tres familias:

• Vaciamiento del patrimonio: ocultar, dañar o destruir bienes que estarían en la masa del concurso (1.ª); disposiciones o asunción de deudas desproporcionadas y sin justificación económica (2.ª); ventas o servicios por debajo de coste sin justificación (3.ª).
• Ficción de pasivo o riesgo injustificado: simular créditos de terceros o reconocer créditos ficticios (4.ª); participar en negocios especulativos contrarios al deber de diligencia (5.ª).
• Opacidad contable y documental: no llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o cometer irregularidades relevantes (6.ª); ocultar o destruir documentación obligatoria (7.ª); formular cuentas contrarias a la normativa o no formular balance o inventario en plazo (8.ª).

Y una cláusula de cierre, la 9.ª, que es la que más preocupa a un órgano de administración: cualquier otra conducta, activa u omisiva, que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión y a la que sea imputable una disminución del patrimonio o la ocultación de la situación económica real.

Cuatro criterios que separan los dos delitos

1. El punto de partida patrimonial

Para el alzamiento de bienes basta con que exista una deuda anterior a la operación. Una empresa perfectamente solvente puede cometerlo si, ante una reclamación concreta, saca de su patrimonio el activo sobre el que el acreedor iba a cobrar.

La insolvencia punible, en cambio, se mueve en otro plano: la empresa ya no puede pagar con regularidad, va a dejar de poder hacerlo en tres meses, o llega a esa situación precisamente por la conducta que se le reprocha.

2. La intención

El alzamiento exige dolo y una finalidad específica: perjudicar al acreedor, frustrar su cobro. Sin ese propósito no hay delito.

La insolvencia punible castiga también la imprudencia (art. 259.3 CP), con prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses. Aquí está la diferencia con más consecuencias prácticas: un administrador que no ha querido perjudicar a nadie puede verse investigado por no formular las cuentas, por mantener una contabilidad que no refleja la situación real o por embarcar a una sociedad en crisis en operaciones sin lógica económica.

3. A quién perjudica

El alzamiento suele tener nombre y apellidos: el acreedor que había reclamado, el que tenía un embargo en marcha, la Administración que había iniciado el apremio. La insolvencia punible mira al conjunto de acreedores, y por eso sus conductas se describen en relación con la masa del concurso y con la situación patrimonial global del deudor.

4. Cuándo se puede perseguir

El artículo 259.4 CP solo permite perseguir la insolvencia punible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso. Mientras la empresa siga pagando con normalidad, no se puede abrir un procedimiento penal por este delito, aunque las conductas ya se hayan producido.

El alzamiento de bienes no está sujeto a esa condición. Y el artículo 257.5 CP añade que se persigue aunque tras su comisión se inicie un procedimiento concursal.

Cuando una misma operación encaja en los dos delitos

Un ejemplo típico: una sociedad con dificultades serias transmite su principal inmueble a una sociedad vinculada por un precio que nunca se llega a cobrar, semanas después de recibir una demanda. Esa operación puede describirse como un alzamiento (art. 257.1.1.º CP) y, a la vez, como un acto de disposición desproporcionado y sin justificación económica realizado en situación de insolvencia (art. 259.1.2.ª CP).

Eso no significa que se castigue dos veces. Cuando un mismo hecho encaja en el artículo 257 y en el artículo 259 del Código Penal, se trata de un concurso de normas que se resuelve con las reglas del artículo 8 CP: especialidad, subsidiariedad, consunción y, en último término, aplicación del precepto más grave. Cuál de los dos prevalece depende de los hechos concretos. Por eso conviene discutirlo desde el principio del procedimiento, porque la calificación arrastra consecuencias en la pena, en la prescripción y en la propia estrategia de prueba.

Sí puede haber, en cambio, varios delitos distintos cuando hay operaciones diferentes: por ejemplo, un alzamiento frente a un acreedor concreto y, más tarde, irregularidades contables que ocultan la situación real ante el conjunto de acreedores.

Pagar a unos acreedores y no a otros: el artículo 260 CP

Es una de las dudas más frecuentes de un administrador en plena crisis, y no encaja exactamente ni en el alzamiento de bienes ni en la insolvencia punible. El Código Penal la regula aparte, como favorecimiento de acreedores:

• Antes del concurso (art. 260.1 CP): el deudor en insolvencia actual o inminente que paga un crédito no exigible o da una garantía a la que el acreedor no tenía derecho, sin justificación económica o empresarial. Prisión de seis meses a tres años o multa de ocho a veinticuatro meses.
• Con el concurso ya admitido a trámite (art. 260.2 CP): el deudor que, sin autorización judicial ni de la administración concursal y fuera de los casos permitidos por la ley, paga a uno o varios acreedores con posposición del resto. Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

La lectura práctica es clara: pagar deudas vencidas en el orden que permite la tesorería no es delito. Adelantar el pago de una deuda que aún no vencía a un acreedor vinculado, o blindarle con una garantía nueva cuando la empresa ya no puede pagar al resto, sí puede serlo.

La calificación del concurso no decide el proceso penal

En el concurso de acreedores, el juez mercantil califica la insolvencia como fortuita o culpable. Es fácil pensar que una calificación fortuita cierra la puerta penal, o que una culpable la abre automáticamente. Ninguna de las dos cosas es cierta: según el artículo 259.6 del Código Penal, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vincula a la jurisdicción penal.

Además, el procedimiento penal puede avanzar sin esperar a que termine el concurso (art. 259.5 CP), y la responsabilidad civil que se fije se incorpora a la masa. Los dos procedimientos corren en paralelo y lo que se declara en uno se utiliza en el otro. Por eso la estrategia en la sección de calificación y la reestructuración o el concurso de la empresa deben diseñarse pensando también en el plano penal.

Penas y responsabilidad de la sociedad

Supuesto	Pena para la persona física
Alzamiento de bienes, tipo básico (art. 257.1 CP)	Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses
Alzamiento frente a deuda de Derecho público o derivada de delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (art. 257.3 CP)	Prisión de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses
Insolvencia punible dolosa (art. 259.1 y 2 CP)	Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses
Insolvencia punible imprudente (art. 259.3 CP)	Prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses
Insolvencia punible agravada (art. 259 bis CP)	Prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses

La insolvencia punible se agrava (art. 259 bis CP) en tres casos: cuando se produce o puede producirse perjuicio a una generalidad de personas o se las pone en grave situación económica; cuando se causa a algún acreedor un perjuicio superior a 600.000 euros; o cuando al menos la mitad de los créditos concursales corresponden a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. Este último supuesto merece atención especial en pymes que han financiado la crisis dejando de pagar impuestos y cuotas.

En ambos delitos la sociedad puede responder penalmente junto a sus administradores (arts. 258 ter y 261 bis CP), con multa y, según el caso, las consecuencias del artículo 33.7 CP. Cuando la persona jurídica está en el procedimiento, su posición y la del administrador no siempre coinciden, y conviene plantear la defensa de la empresa como persona jurídica de forma separada desde el inicio.

Qué conviene revisar si la empresa ya está en dificultades

1. Fechar la insolvencia. Saber desde cuándo la sociedad no puede pagar con regularidad, o desde cuándo podía preverlo, delimita qué operaciones quedan bajo sospecha.
2. Poner al día la contabilidad y las cuentas. Tres de las nueve conductas del artículo 259.1 CP son contables o documentales. Un balance sin formular o unos libros que no reflejan la realidad son el reproche más fácil de probar.
3. Justificar por escrito las operaciones relevantes. Valoraciones independientes, actas del órgano de administración con las razones de la decisión y prueba del flujo real del precio. La justificación económica es un elemento del tipo en varias conductas: si existe y está documentada, cambia el análisis.
4. Revisar pagos y garantías a partes vinculadas. Es donde el favorecimiento de acreedores y el alzamiento aparecen con más frecuencia.
5. Coordinar lo mercantil y lo penal. La solicitud de concurso, el plan de reestructuración y cualquier declaración en la sección de calificación tienen lectura penal.

Preguntas frecuentes

¿Hace falta un concurso de acreedores para que haya insolvencia punible?

No. El artículo 259.4 del Código Penal permite perseguir la insolvencia punible si el deudor ha sido declarado en concurso o si ha dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Un impago generalizado sin concurso basta para que el delito sea perseguible, y la propia conducta de ocultar bienes (art. 259.1.1.ª CP) se refiere también a los que habrían estado incluidos en la masa del concurso.

¿Puede cometerse alzamiento de bienes sin estar en insolvencia?

Sí. El alzamiento de bienes (art. 257 CP) castiga la frustración deliberada del cobro de un acreedor. Basta con que exista una deuda previa y que el deudor, con esa finalidad, se desprenda de bienes o dificulte un embargo o una ejecución, iniciada o previsible, aunque su situación general sea solvente.

¿Una mala gestión puede ser delito de insolvencia punible?

Puede serlo si es grave y la empresa está en insolvencia actual o inminente, o la provoca. El artículo 259.1.9.ª del Código Penal incluye la infracción grave del deber de diligencia a la que sea imputable una disminución del patrimonio o la ocultación de la situación económica real, y el artículo 259.3 CP castiga la comisión imprudente. Una decisión empresarial razonable y documentada que sale mal no encaja en esa infracción grave.

¿Si el concurso se califica como fortuito, desaparece el riesgo penal?

No. El artículo 259.6 CP establece que la calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vincula a la jurisdicción penal. Un concurso fortuito no impide una condena, y uno culpable no la implica.

¿Cuándo prescriben el alzamiento de bienes y la insolvencia punible?

En sus tipos básicos, con pena máxima de cuatro años de prisión, el alzamiento de bienes y la insolvencia punible prescriben a los cinco años (art. 131 CP). En las modalidades con pena de hasta seis años, como el alzamiento frente a deuda pública (art. 257.3 CP) o la insolvencia punible agravada (art. 259 bis CP), el plazo es de diez años.